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對網絡時代刑事立法的思考

時間:2018-07-04 10:28:00作者:儲槐植 薛美琴新聞來源:《人民檢察》

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  儲槐植* 薛美琴**

  *北京師范大學刑事法律科學研究院特聘教授,博士生導師;

  **北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生。

  互聯網的廣泛應用,大大拓展了人類活動的社會空間,但同時網絡犯罪也相伴而生。雖然刑事立法和司法都對網絡犯罪作出了積極回應,但網絡犯罪的不斷發展以及刑法立法模式的限制,對網絡犯罪的治理效果并不如人意。筆者擬對我國當前的單軌制刑法立法模式進行分析并從立法視角提出相應的完善建議。

  一、關于網絡犯罪的現狀考察

  隨著網絡技術的發展和“互聯網+”戰略的實施,計算機網絡已經深刻影響到國家政治經濟各個層面,也滲透到個人生活的方方面面。同時,利用信息網絡實施的詐騙等各類犯罪以及由此形成的灰黑產業鏈泛濫,產業化、集團化趨勢日益明顯。從各個主要國家的統計數據看,各種利用互聯網技術實施偷盜、詐騙、敲詐的案件數每年以超過30%的速度在增長。據測算,僅中國“網絡黑產”從業人員就已超過150萬,市場規模也已高達千億級別。網絡安全、信息安全受到了前所未有的挑戰。當網絡從人機互聯過渡到人人互聯并發展為萬物互聯時,任何一個節點的網絡漏洞或者網絡威脅都可能對所有網絡終端用戶造成致命傷害。即使論及眼前,在與“明網”相對應的“暗網”里,每天都發生著大量毒品交易、比特幣交易、人口買賣、個人信息買賣,難以監管和控制,甚至不被察覺。因此,不論怎么強調網絡安全的重要性都不為過。“沒有網絡安全就沒有國家安全,沒有信息化就沒有現代化”。

  立法機關充分認識到網絡犯罪對網絡安全和國家安全的嚴重危害,積極開展相關刑事立法。一方面,增設純正網絡犯罪。通過幫助行為正犯化、預備行為實行化等刑事立法技術,實現了網絡犯罪干預早期化、處罰嚴厲化。網絡犯罪刑事立法的修改和完善,也成為我國二十年來最為活躍的領域。另一方面,積極制定司法解釋,對空白罪狀或者簡單的敘明罪狀進一步明確規范內容,細化量刑情節,回應傳統犯罪網絡化后的特殊表現,服務司法實踐。

  但相對于刑事立法而言,司法實踐表現得相當“克制”,網絡犯罪的相關罪名適用率普遍較低、罪名適用混亂、量刑偏輕。(1)罪名適用率低。以純正網絡犯罪罪名為例,在中國裁判文書網中搜索各罪名的一審刑事案件,截至2017年9月26日,非法侵入計算機信息系統罪27件,破壞計算機信息系統罪206件,擾亂無線電通訊管理秩序罪14件,非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪9件,提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪26件,非法利用信息網絡罪15件,拒不履行安全管理義務罪零件,幫助信息網絡犯罪活動罪零件。(2)定性困難。對“白帽子”行為、惡意注冊、刷單炒信等網絡空間特有行為如何定性,罪與非罪、此罪與彼罪爭議很大。(3)量刑偏輕。以網絡賭博為例,賭資數額從幾十萬到幾億不等的案件,量刑幅度幾乎均在三年至五年之間,有些賭資達到幾千萬的也被適用緩刑。(4)網絡犯罪案件數與司法機關查處力度有很大關系。以網絡賭博為例,公安部于2010年1月開始,在全國范圍內集中開展了整治網絡賭博違法犯罪專項行動。專項行動以來,公安機關破案數、抓獲犯罪嫌疑人數、凍結賭資數、抓獲境外派駐境內犯罪嫌疑人數量均超過前五年總和。

  刑事立法與刑事司法之間的矛盾、緊張關系,除了受司法人員和司法環境等外在因素影響外,刑事立法理念、模式、方法是否合乎科學、理性,也是不可忽視的因素。一方面罪狀表述過于簡單、概括,部分規范性用語專業性強,不易判斷。二是網絡犯罪偵查難、取證難、證明難、認定難,導致大量進入公安機關偵查視線的案件無法順利起訴、審判。而罪狀表述與證據證明,都可以從罪刑規范設置的合理與否入手研究,以促成立法與司法的良性互動,實現刑法社會保障和人權保護功能。

  二、刑法單軌制立法模式的弊端

  自1997年刑法施行以來,我國實行刑法單軌制立法模式,即罪與刑的法律規范只存在于刑法典和單行刑法中,其他法律即刑法以外的行政管理和經濟運行等領域的法律均不能有獨立的罪刑條款。在當今世界,這種刑法立法體制惟獨我國大陸地區存在。其他國家和地區,刑法均由兩大部類組成,刑法以外的法律如果需要都可以規定獨立的罪刑條款,統稱附屬刑法(或稱行政刑法),即刑法立法雙軌制。網絡犯罪刑事立法沿襲了單軌制立法模式,行政法律中僅簡單規定法律責任條款,只有刑法典才能規定罪刑條款。如,全國人大常委會于2012年12月28日發布的《關于加強網絡信息保護的決定》第十一條規定“構成犯罪的,依法追究刑事責任”;2016年11月7日公布的網絡安全法第六章法律責任部分第七十四條規定,“構成犯罪的,依法追究刑事責任”。

  單軌制立法模式的好處在于所有罪刑條款都規定在刑法典中、維護了刑法典的統一,罪狀表述簡單、便利查閱、便于學習。但上述優點也恰恰體現了不足。第一,所謂的“刑法典的統一”建立在刑法分則的不斷修正、補充基礎之上,是以犧牲刑法典本應具備的穩定性、權威性為代價的。第二,從形式上看,罪狀表述簡單,便利了司法人員和公眾的學習,但實際上,分則大量采用空白罪狀,或者概約性的敘明罪狀,司法人員和公眾為了明確罪狀所規定的不法與罪責的內涵和程度,需要進一步“找法”,甚至出現大量“找不到法”的情形,看似方便,實則不便。

  當然,也應該看到,自1997年刑法施行至今,我國刑事立法一直就采用單軌制模式。為解決罪狀過于簡單帶來的司法適用上的難題,“司法解釋”功不可沒。明確不法和罪責的內涵和程度,成了司法解釋的主要內容和主要目的。以刑法第二百六十八條破壞計算機信息系統罪為例,最高人民法院、最高人民檢察院2011年發布《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》,對如何認定“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”“計算機病毒等破壞性程序”等作了具體、明確的規定。但最高司法機關是否可以擔此重任?司法解釋能否解決所有問題?在網絡技術飛速發展、網絡關系日益復雜的新背景下,恐怕會有諸多難題。

  首先,由于網絡行為的技術性、專業性、復雜性、交互性等特點,司法機關在未具備相關專業技術知識儲備的基礎上所作的司法解釋,極有可能會出現與相關法律、行政法規之間內容上的不協調、處罰上的不銜接等問題。比如,根據2016年2月6日《國務院關于修改部分行政法規的決定》修訂的《電信條例》第五十八條明確規定,任何組織或者個人不得有下列擾亂電信市場秩序的行為:(一)采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際或者香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區電信業務;(二)......(三)......(四)......。第六章罰則部分第六十七條規定,有本條例第五十八條第(二)(三)(四)項所列行為之一,擾亂電信市場秩序,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的......。根據上述第五十八條和第六十七條規定,第五十八條第一項所列行為顯然沒有作入罪情形處理,這是文義解釋的當然結果。但最高人民法院2000年5月12日公布的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條以及最高人民檢察院2002年2月6日公布的《關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復》規定:違反國家規定,采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際或者香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區電信業務進行營利活動,擾亂電信市場秩序,情節嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。由此可見,司法解釋是將電信條例第五十八條第一項行為作為犯罪化處理。

  其次,為適應傳統犯罪網絡化的實際需要,超出立法原意的擴大解釋不斷出現,司法解釋本身的合法性和內容的適當性受到質疑。面對網絡時代層出不窮的新型危害行為,刑法理論與實踐積極盤活傳統刑法規范,盡可能地把傳統刑法規范適用于新型網絡犯罪,通過對具體罪名制定司法解釋以及針對個案所做的刑法適用解釋實現刑法的擴張。最高人民法院、最高人民檢察院于2013年發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,將利用信息網絡實施的“刪帖”與“發帖”行為認定為非法經營行為,將“網絡秩序”認定為公共秩序,將“編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,或者組織、指使人員在信息網絡上散布,起哄鬧事”認定為尋釁滋事行為。目前,利用信息網絡實施誹謗、造謠、炒作、刪帖等違法犯罪行為日益嚴重,甚至有境外敵對勢力利用網絡對我國政權和國家安全實施破壞、滲透,從維護國家安全、網絡秩序和公眾利益角度出發,確有打擊必要,但其中部分概念如“網絡秩序”“在信息網絡上起哄鬧事”等,由刑事立法或者立法解釋予以明確更符合法治原則。

  最后,被賦予了明確罪刑規范適用條件的司法解釋,實質上成為司法人員辦案的主要依據,刑法典在一定程度上被架空,失去其作為基本法律的意義和價值,也喪失了本該具有的權威性。更重要的是,從形式上看,司法解釋似乎解決了刑法典中行政犯(或稱法定犯)罪刑規范條款過于概括、簡單以及不法和責任的內容不夠具體、明確等一系列根本性問題。無論學者還是司法人員都滿足于刑法典的“完美”表現和刑法體系的自給自足中,忽視了以刑法典為核心的單軌制立法模式導致的司法適用種種困境。在網絡快速發展的當下,更是試圖通過司法解釋填平傳統刑法與網絡犯罪之間的溝壑。

  綜上,刑事立法單軌制不可避免地使刑法規范與其依托的相關法律形成毛與皮相分離的現象,司法解釋也始終無法解決刑法單軌制下的立法問題,司法人員不會用、不敢用也就在所難免。大量具有法益侵害性的網絡行為要么通過民事或者行政途徑予以解決,要么僅作為不道德的行為或者作為灰色地帶不予處理,公眾的規則意識受到極大影響。

  三、重視網絡犯罪特殊性,著力解決網絡犯罪證明難等問題

  網絡犯罪打擊難度大是全世界面臨的難題。網絡技術是把雙刃劍,促進經濟發展、便利民眾生活的同時,也為隱匿證據、甚至毀滅罪證提供了技術支持。電子證據偵查難、收集難、固定難、鑒定難,成為打擊網絡犯罪的天然屏障。但同時,刑事理論甚至辦案實踐表明,我們仍然沒有充分認識和意識到網絡犯罪與傳統犯罪的區別,沒有重視網絡犯罪的特殊性,將規制線下活動的法律和治理邏輯應用至網絡空間中,試圖以與傳統犯罪同樣的證明標準和證明體系來要求網絡犯罪,無疑于自束手腳。限于篇幅,筆者僅以犯罪數額或者數量的認定為例說明。

  計算機網絡技術是以數字存儲技術、數字傳輸為核心技術發展起來的,因此,計算機信息技術也被稱為“數字革命”。運用數字信號,計算機的計算能力、存儲能力、網絡的傳播能力不再是以倍數增加,而是以指數提升。這個意義上講,“數”不僅表現為一種運算能力,也體現為一種存在方式。云技術與大數據就是最直觀的表現。不僅如此,隨著網絡技術的更新、變革,伴隨而生的網絡犯罪也體現了網絡的“數字化”特性。對于網絡犯罪,一味地重視“數”的特性反而不利于犯罪的認定。

  一是技術對“數”的決定作用。技術革新速度加快,對網絡犯罪數額標準的影響幾乎是決定性的。以利用偽基站實施詐騙犯罪為例,新一代偽基站設備不僅更加智能、小巧,功率更大,發送短信的覆蓋范圍更廣,發送速度更快,短信發送量甚至可達每小時數萬條,更有斷電后數據自毀功能。隨著云技術的發展,淫穢電子信息以極低廉的價格在云盤之間販賣、轉移,而云盤中存儲量可達上萬部。如果僅以存儲的淫穢電子信息數量作為量刑標準,勢必造成量刑畸重。

  二是計數標準。最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定了“實際被點擊數、瀏覽次數、被轉發次數五百次”作為情節嚴重的標準。解釋出臺后,有許多網站采取了一系列技術手段規避法律,如自動設置上限499次。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年12月19日公布的《關于辦理電信網絡詐騙等形式案件適用法律若干問題的意見》規定:發送詐騙信息五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。對于那些通過QQ、SKYPE等網絡聊天工具實施詐騙的案件,是否能將聊天記錄的條數作為發送短信條數認定,也有爭議。也有學者對判例數據庫收錄的純正網絡犯罪的判決書進行全樣本分析,指出司法解釋設定的標準,不符合計算機犯罪的特點,只有當把情節特別嚴重的認定標準上調10-20倍以上,即數量或數額達到司法解釋認定較大的50-100倍以上,才可以達到案件數量分布的正金字塔結構。

  三是數額或者數量的不易證明。如在網絡賭博犯罪中,往往由于一注代表多少錢無法查清,導致賭資數額難以確定。在使用語音尋呼技術撥打詐騙電話案件中,由于不同的詐騙團伙可以使用同一網絡通信通道同時進行語音尋呼,如何認定其中某一團伙撥打電話數就很困難。此外,網絡犯罪跨地域性也決定了精確計算損失往往工程浩大,難以實現。電信網絡詐騙案件中,即使被告人供述被收繳的銀行卡就是用來詐騙,如果沒有找到所有被害人,無法做到被害人與詐騙金額一一對應的話,也很難認定銀行卡上的金額就是詐騙數額。數額或者數量的不易證明導致刑法或司法解釋規定的“從重”情節形同虛設。

  四是數額或者數量能否全面、客觀地評估網絡犯罪的社會危害程度,值得思考。網絡犯罪一旦發生,危害后果往往不可控。以誹謗罪為例,即使行為人被判決認定有罪,公眾也明知系虛假信息,但由于網絡快速傳播導致的被害人尊嚴、名譽受損,都很難實質性消除。

  可見,用傳統犯罪的數額或數量標準來界定甚至區分網絡犯罪的嚴重程度,是很困難的、也是不現實的。而且由于實踐中網絡犯罪造成的損失嚴重,公眾對網絡犯罪嚴懲的呼聲也很高,為回應社會反映,刑事立法就會不斷加重法定刑,司法解釋也整體體現“從嚴懲處”,刑事審判也整體強調“重判重罰”。網絡犯罪大多屬于法定犯,法定犯是對“秩序”的違反。通過“管理”才能控制變動不居的狀況形成相對穩定的“秩序”。從犯罪控制的角度來講,對違反秩序的行為應確立行為本位,治小罪防大害,逐步養成公眾的守法意識和規則意識,有效控制和防范風險,同時便利司法,避免糾纏于“結果”的過度證明。

  四、刑法由單軌制向雙軌制轉變的立法價值

  ......

  更多內容詳見2018年《人民檢察》第9期,或關注人民檢察雜志公眾號。

[責任編輯:張衛婷] 上一篇文章:不放過每一個疑點
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